Dictamen elaborado por los escribanos Agustín M. Ceriani Cernadas y Federico Leyría, aprobado en forma unánime por los miembros de la Comisión de Consultas Jurídicas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en su sesión del 10/5/2012.
Doctrina
- El fideicomiso no tiene un fin en sí mismo ni es en sí mismo un negocio, sino que es un medio (estructura jurídica empleada) para llevar a cabo una finalidad contenida en el negocio subyacente (el negocio inmobiliario).
- El contrato de fideicomiso y la transferencia de la propiedad fiduciaria son contratos permitidos entre cónyuges.
Cuando el negocio fiduciario integralmente considerado resulte violatorio del régimen patrimonial de bienes del matrimonio, por contener un negocio subyacente que pueda calificarse como contrato prohibido entre cónyuges, la cláusula violatoria y la transferencia del dominio al fideicomisario o beneficiario, en su caso, resultarán nulas.
- El fideicomiso es un contrato que genera un patrimonio separado de afectación, diverso al del patrimonio universal y de otros patrimonios fiduciarios del mismo sujeto, pero en ningún caso crea un nuevo sujeto de derecho con personalidad diferenciada.
- La transferencia de dominio fiduciario exige siempre un tradens –el fiduciante– y un accipiens –el fiduciario–, dos partes inconfundibles, dos roles que no pueden superponerse ni contractual ni jurídicamente.
- No existe el autofideicomiso o la autoafectación, incluso el concepto de afectación no es técnicamente correcto para su aplicación al fideicomiso o a la propiedad fiduciaria.
1. Antecedentes
De los antecedentes acompañados por la consultante surgen los siguientes hechos:
1) Mediante escritura 238 del 18 de julio de 2008, pasada ante la escribana […], se celebra un contrato de fideicomiso entre S. M. F. y otros, como fiduciantes, y C. A. R., como fiduciario; cabe aclarar que S. M. F. y C. A. R., al momento de celebrar esta escritura, eran cónyuges.
2) El objeto y finalidad del contrato de fideicomiso, que las partes acuerdan denominar […], son la compra de un inmueble determinado con los fondos que los fiduciantes transfieren al fiduciario, para luego realizar un emprendimiento inmobiliario consistente en la construcción de un edificio, su afectación al régimen de propiedad horizontal y la transmisión de dominio pleno de las unidades a los beneficiarios fideicomisarios o la distribución entre estos del producido de la venta de dichas unidades. Estos preceptos surgen claramente a lo largo de la redacción del contrato de fideicomiso.
3) En la misma fecha indicada en el punto 1, en la escritura pública 241, pasada también ante la escribana […], C. A. R., por una parte, y S. M. L., W. M. L., A. R. L., por la otra (estos tres últimos también comparecieron en la escritura mencionada en 1, como fiduciantes), comparecen, según constancia de la notaria, de la siguiente forma: … todos concurren a este otorgamiento por propio derecho, haciéndolo el señor C. A. R. 1 además 2 como fiduciario del fideicomiso denominado…
4) Esta escritura instrumenta la transferencia de dominio del inmueble de calle Bonifacio […], en cumplimiento de lo previsto en el contrato de fideicomiso; consecuentemente, según lo indicado en el punto anterior, S. M. L., W. M. L., A. R. L. venden sus partes indivisas al fiduciario, C. A. R., y este, a título personal, “afecta su parte indivisa al fideicomiso”. A estos efectos, la profesional redacta el acto como normalmente se redacta una escritura donde se instrumenta una transferencia de dominio por venta, salvo ciertas notas que textualmente transcribimos a continuación:
Y todos los comparecientes DICEN: Que VENDEN a don C. A. R. en su carácter de fiduciario del “Fideicomiso […]” y éste afecta al mismo las partes indivisas que tiene sobre el inmueble…
Y más adelante prescribe:
BAJO TALES CONCEPTOS se realiza esta afectación4 y venta por el precio total y convenido de […], de los cuales la parte transmitente recibe en este acto de manos de la parte compradora la suma de […], declarando la parte compradora que esta compra la realiza con dinero fideicomitido recibido de los fiduciantes del fideicomiso antes relacionado…
Y, al final de la escritura, antes de las constancias notariales:
PRESENTE EN ESTE ACTO desde su inicio, doña S. M. F. […], casada en primeras nupcias con C. A. R. […], DICE: Que otorga a su esposo el asentimiento conyugal preceptuado por el artículo 1277 del Código Civil con la operación aquí instrumentada…
En cuanto al precio, en particular, en esta escritura se formaliza un pago parcial; el saldo se canceló posteriormente, por lo que, mediante escritura pública de fecha 13 de enero de 2011, ante el escribano […], C. A. R., S. M. L., W. M. L. y A. R. L. (estos tres últimos, transmitentes en la escritura anterior) dan recibo del saldo de precio. Nótese que C. A. R. comparece a dar recibo también y a título personal, acto en el que manifiesta ser de estado civil divorciado de sus primeras nupcias de S. M. F.
5) Por último, la consultante insinúa los supuestos problemas de los actos jurídicos relatados, los califica de “un poco confusos” y que la escritura, que para la consultante es una venta, no documenta el correcto acto jurídico ya que textualmente expresa: “en la citada escritura se transfiere el dominio pleno y no la propiedad fiduciaria”. En relación con el contrato de fideicomiso, la consultante pregunta … si habría algún tipo de contrato prohibido (sea donación –art. 1807, C. C.– o compraventa –art. 1358, C. C.–) encubierto o indirecto entre cónyuges.
2. Consideraciones
Comenzamos con el análisis jurídico del planteo realizado en forma cronológica del otorgamiento de los actos.
En primer lugar, está el contrato de fideicomiso, que, a nuestro parecer, está correctamente estructurado. No podemos dejar de resaltar la especial circunstancia que surge de este contrato, en particular al reconocer como parte fiduciante a S. M. F., cónyuge del fiduciario, y C. A. R., en su carácter de fiduciario.
Y es esta circunstancia la que genera la sospecha en la escribana consultante de si estamos frente a alguno de los contratos prohibidos por el Código Civil en las normas citadas precedentemente. Para develar este primer interrogante, debemos recordar la naturaleza jurídica de los contratos de fideicomisos. El contrato de fideicomiso inmobiliario puede definirse como un contrato bilateral celebrado por al menos dos partes, el fiduciante y el fiduciario, por el cual el primero se obliga a transferir bienes (inmueble, dinero, trabajo, etc.) al segundo, para que este los administre, desarrolle, conserve o disponga, en beneficio del beneficiario (que puede coincidir o no con el fiduciante), de acuerdo a las facultades y límites conferidos en el contrato. Eventualmente, el beneficiario, cuando no coincida con el fiduciante, puede intervenir como tercer sujeto en el contrato para aceptar el beneficio que le reserve la gestión. Los denominados fideicomisos inmobiliarios no son más que una aplicación del negocio fiduciario, estructurado ad hoc para emprendimientos inmobiliarios.
Para Silvio Lisoprawski, el fideicomiso inmobiliario… no es una especie tipificada del género contractual fideicomiso de la Ley 24.441 ni tiene una regulación propia, sino que es una más de sus muchas y variadas aplicaciones, bajo el paraguas de las normas del Título I de dicha ley.
Explica que las combinaciones y participación en el negocio, particularmente de los inversores y desarrolladores, son múltiples y variadas, y que no hay un esquema, patrón fijo o modelo uniforme al que se ciñen, sino que dependen de cómo se conjugan los recursos que cada parte aporta o invierte en el negocio y la ganancia o ventaja que pretende obtener.
A los efectos de entender si este es un contrato prohibido o permitido entre cónyuges, es necesario entender la diferencia entre el negocio fiduciario y el negocio subyacente. El negocio fiduciario, según lo define la doctrina, consiste en la declaración de voluntad a través de la cual el fiduciante inviste al fiduciario de una posición jurídica frente a terceros, como un medio que excede al fin práctico tenido en vista por las partes, con la obligación de devolver el derecho, estando su realización limitada por la convención fiduciaria establecida entre los dos sujetos.
Los negocios fiduciarios se caracterizan por esa excedencia del medio empleado, frente al fin que se quiere conseguir. El fideicomiso no tiene un fin en sí mismo ni es en sí mismo un negocio, sino que es un medio (estructura jurídica empleada) para llevar a cabo una finalidad contenida en el negocio subyacente (el negocio inmobiliario). No debemos confundir el negocio subyacente con el indirecto, aparente o imaginario, pues en estos negocios se hace uso de una vía oblicua para obtener un efecto jurídico y las partes quieren conseguir un fin diverso del que le es normal. Según Garrigues, 6 la diferencia entre estos negocios y los verdaderos negocios fiduciarios… radica en que el negocio de confianza es un negocio jurídico unitario previsto y regulado en todos sus efectos por la ley, lo cual concede al que confía a otro sus intereses los recursos apropiados que garantizan la leal ejecución del contrato.
En este caso, resulta sencillo entender el negocio subyacente; las mismas partes lo expresan con total claridad en el contrato de fideicomiso en más de una oportunidad, tanto en el objeto y finalidad del contrato como en las obligaciones de las partes y, fundamentalmente, en la escritura posterior celebrada entre los hermanos L. y C. A. R., de compraventa de parte indivisa del inmueble involucrado. Es decir que, en cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de fideicomiso, los fiduciantes transfieren a título fiduciario el dinero necesario para que el fiduciario adquiera por compra, también en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato, dicho inmueble, por lo que, a nuestro entender, estos actos deben interpretarse en forma conjunta, como una sola estructura jurídica negocial. De lo que resulta que uno de los cónyuges entrega dinero al otro para que este último adquiera por compra un inmueble determinado; este es el negocio subyacente que debemos analizar.
Si bien el dominio fiduciario nace de transferir la propiedad de un bien a favor de un fiduciario, como sostiene Natalio P. Etchegaray, el resto de esta institución jurídica se asienta en la figura de un encargo o mandato que se le hace al fiduciario. Corresponde entonces armonizar esta doble naturaleza: por un lado, negocio transmisivo de la propiedad; por otro, una orden para obrar, no por imperio de obediencia, sino como contrato. En principio, los negocios transmisivos de la propiedad de carácter oneroso –compraventa, cesión onerosa de derechos, permuta, dación en pago y similares– así como los de carácter gratuito –donación y cesión gratuita de derechos– están prohibidos entre cónyuges. En cambio, está permitido el contrato de mandato y, de hecho, cotidianamente se otorgan poderes de representación entre cónyuges.
Dictamen completo.
Publicado en: Revista del Notariado. Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires , julio-septiembre 2012 , año 65 , 909
El escribano Agustín Ceriani Cernadas es abogado de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y encabeza el equipo de Ceriani Cernadas, Leyría & Novaro escribanos.