Por Agustín M. Ceriani Cernadas.
Publicada en la Revista del Notariado de la Capital Federal número 853 Año 1998. p. 229-231.
El fallo en cuestión analiza un caso original de homonimia, dado que la actora -FAMI S.A. inscripta en la provincia de Santa Fe-, requiere que la demandada -Fábrica Argentina de Materiales Impermeabilizantes S.R.L., inscripta en la provincia de Buenos Aires, cuya sigla es F.A.M.I. S.R.L.- cese en el uso de dicha sigla en la provincia de Santa Fe, que era el nombre comercial de la citada empresa y que, además, lo tenía registrado como marca.
Previo comentario del fallo, es conveniente recordar algunos conceptos definidos por la doctrina y la jurisprudencia para diferenciar el nombre social del nombre comercial. Uno de los problemas de la doctrina para definir dichos conceptos fue la ambigüedad terminológica empleada en la ley 19550 de sociedades comerciales, dado que la misma carece de precisión para caracterizar al nombre como concepto jurídico con entidad suficiente en el derecho societario.
Así, Ernesto O’Farrel1 define al nombre social como aquel que toda sociedad debe tener para estar regularmente constituida, que se relaciona con la vida jurídica del ente y determina que la sociedad que invoca ese nombre responde con su patrimonio por los actos en los que es utilizado, constituyendo, según lo afirma Ragazzi, el principium individuationis. Algunas de las características del nombre comercial detalladas por la doctrina son: a) su carácter de obligatorio (a tener de lo dispuesto en el Art. 11, inc. 2 de la ley 19550); b) en principio es inmutable; c) se adquiere con la registración del contrato; d) no es enajenable; e) caduca para algunos autores con la inscripción registral de la disolución; f) identifica a la sociedad pero dentro de un ámbito de actuación determinado: la normativa societaria; g) para algunos autores la acción por homonimia nunca prescribe, pudiendo incluso intentarla la autoridad registral en cualquier tiempo en sede jurisdiccional.
El nombre comercial, en cambio, designa a la organización creada por el comerciante, identificando al establecimiento o eventualmente la actividad que aquél realice en el tráfico mercantil. Sus caracteres son, según Alfredo L. Rovira: “a) ser una cualidad del establecimiento, fondo o hacienda que sirve como medio para atraer clientela; b) puede no ser único, ya que su titular puede denominar varios establecimientos; c) es disponible, pues está en el comercio y como tal es enajenable, pero no es posible la transferencia (sea inter vivos o mortis causa) independientemente del fondo de comercio que lo ostenta
(Doctr. Art. 27, ley 22362)…; d) el nombre mercantil es mutable, siendo en ocasiones tal cambio obligatorio (Art. 29, ley 362); e) se adquiere por el uso, sin necesidad de registro alguno.” Podría agregarse, además, que el derecho industrial es el que protege y reglamenta el nombre comercial, prescribiendo la acción de reclamación (Art. 29 de la ley 22362), dentro del año. La distinción entre los conceptos es clara: el nombre comercial identifica al establecimiento y el nombre social al sujeto de derecho “sociedad” y a diferencia de la marca que identifica al producto.
La elección del nombre social está limitada por el principio de “novedad” o “inconfundibilidad”, que prohíbe la adopción de una denominación ya utilizada por otra, no importando si las sociedades pertenecen a distintos tipos sociales (doctrina del fallo “Norfabril S.R.L. c/ Norfabril S.A.”). La inconfundibilidad, según Manóvil y Ragazzi, “debe ser analizada también con respecto a otros bienes inmateriales relativos a la identificación en materia comercial, como son, principalmente, el nombre comercial y la marca.”
Tanto la jurisprudencia como la doctrina han destacado varios ámbitos en cuanto al control de las homonimias, tendientes a la vigencia del principio de “novedad”. Así, Favier Dubois (h), los resume de la siguiente manera: “En primer término, el de las sociedades aún no inscriptas, mediante el establecimiento de un sistema preventivo de reserva de nombres sociales, de modo de evitar frustraciones, oposiciones o problemas al momento de formalizar la inscripción de un ente cuyo nombre ya se proyecta. En segundo término, la confrontación de homonimias entre sociedades en trámite de inscripción con el de sociedades ya inscriptas como presupuesto para ordenar la registración de las primeras. En tercer lugar, similar confrontación, pero respecto no ya de una sociedad inscripta, sino de una sociedad extranjera de prestigio internacional, cuando ello fuera notoria o mediare concreta oposición o cuestionamiento al trámite. … Pero hay también un control posregistral, en sede contenciosa y a instancia de los propios interesados, relativo al conflicto entre denominaciones sociales de dos sociedades ya inscriptas, conflicto distinto del posible entre nombres comerciales, siendo competentes para el primero los jueces comerciales u ordinarios, y para el segundo los federales.”
En el fallo precedente, la actora ha excluido expresamente del conflicto a la marca, circunscribiéndose la colisión a “FAMI S.A.”, como denominación social de la actora, con “F.A.M.I. S.R.L.” como abreviatura de la denominación social de la accionada y, a la vez “nombre comercial” de ella. Y en ese punto es el acierto del fallo, ya que al verse afectado el principio de inconfundibilidad entre el nombre social de la actora y el nombre comercial de la demandada, por estricta identidad fonética y gráfica, es tutelado el primero por haberse establecido en el medio con mayor antigüedad que el segundo. Y esa tutela del
nombre social es mucho más amplia que la del nombre comercial, que sólo se circunscribe al ramo en que se utiliza de acuerdo con el artículo 28 de la ley 22362; en cambio, la primera, según el fallo precedente puede hallar suficiente y superior fundamento en el Art. 17 de la Constitución Nacional y en la defensa de la buena fe y de la lealtad comercial, y en la prevención al público y de los terceros. Y no importa que tengan objetos distintos ya que, como cita Rovira, en un fallo anterior se ha resuelto que el nombre social tiene por finalidad delimitar el ámbito de la actividad que pueda desarrollar la sociedad, que si bien puede ser distinto, como es libremente variable, llevaría a posibilitar en el futuro que los socios de una sociedad lo alteraran adquiriendo el mismo de la homónima, con lo cual el conflicto sería todavía mayor. Por eso, el tribunal resuelve restringir el uso de dicha sigla circunscripto al ámbito territorial provincial.
Finalmente, este fallo, como tantos otros, nos impulsa a exigir cuanto antes una reforma a nivel nacional del control de homonimias para que los registros públicos o inspecciones de cada jurisdicción, ante la constitución de una nueva sociedad comercial, tal como lo propusiera Juan José Chiesa, contaran “con un sistema actualizado y debidamente intercomunicado de la totalidad de los nombres sociales registrados en todo el país, circunstancia que les permitiría autorizar la denominación elegida o, por el contrario, en caso de existir antecedentes de otras sociedades con nombres iguales o directamente confundibles, proceder a su rechazo”. Y, además, agregaba “que dicho sistema de control de homonimia tenga por otra parte acceso directo a la Dirección Nacional de Tecnología, Calidad y Propiedad Industrial, a los efectos de poder determinar si existen marcas registradas que sean homónimas a los nombres sociales pretendidos, evitándose así innumerabilidad de conflictos que se plantean entre marcas y nombres sociales usados posteriormente como nombres comerciales y a su vez en función marcaria…”.
El escribano Agustín Ceriani Cernadas es abogado de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y encabeza el equipo de Ceriani Cernadas, Leyría & Novaro escribanos.