El presente trabajo obtuvo un accésit otorgado por el jurado en la 29 Jornada Notarial Argentina, realizada en Mar del Plata, entre los días 5 y 8 de mayo de 2010. Corresponde al tema III: Fideicomiso como herramienta para el desarrollo de emprendimientos inmobiliarios.
PONENCIAS
1.1) En los emprendimientos inmobiliarios, la utilización del fideicomiso conlleva dos negocios jurídicos que son: el contrato de fideicomiso y el negocio jurídico subyacente, que es la finalidad del anterior, esto es, la construcción de un inmueble y su posterior entrega a los fiduciantes o a terceros, o el negocio que se haya planeado oportunamente.
1.2) El dominio fiduciario es un dominio imperfecto, vacío de cualquier ventaja de tipo económico para su titular y fuertemente acotado por la normativa legal y el contrato de fideicomiso fuente del mismo.
1.3) El propietario fiduciario no puede usar, gozar ni disponer del patrimonio fideicomitido del que es titular.
1.4) Además, debe ceñirse al cumplimiento de las mandas encomendadas en el contrato de fideicomiso, fuente de la transmisión fiduciaria, que integran la figura en forma inescindible, y serán de público conocimiento.
1.5) La mera lectura del contrato de fideicomiso y sus modificaciones dará, a los terceros cocontratantes, claro informe sobre la posibilidad, forma y alcances de la contratación con quien resulte el fiduciario, como así también la medida de sus posibilidades de actuación y de comprometer el patrimonio fideicomitido en las transacciones que lleve a cabo.
1.6) Por otra parte, la introducción del concepto de patrimonio separado asegura a los terceros contra las agresiones que terceros pudieran intentar contra el patrimonio fideicomitido por actos o contratos ajenos a los fines del fideicomiso.
1.7) La incorporación al fideicomiso de la nueva institución del dominio fiduciario le aporta mayor seguridad al negocio a emprender, debido a las características del derecho real, inéditas hasta ahora en el sistema jurídico nacional basado en los principios del derecho romano y el sistema francés, y la incorporación de nuevos efectos derivados de la propiedad fiduciaria que los protegen -reiteramos- de la acción de terceros ajenos al negocio.
2.1.) La transferencia de terreno por unidades a construir se presenta como una herramienta valiosa a considerar al momento de proyectar el financiamiento para un emprendimiento inmobiliario que puede ser encarada desde el encuadre jurídico de un fideicomiso o de una permuta, resultando ambas figuras viables e inobjetables a los fines de la operatoria descripta. Atendiendo a las circunstancias del proyecto a realizar, la maleabilidad y amplitud de herramientas que proporciona el fideicomiso inmobiliario como contrato marco para este tipo de emprendimientos, amerita una especial consideración a la hora de brindar el asesoramiento interdisciplinario jurídico-notarial y contable que permita a las partes sopesar adecuadamente las consecuencias legales e impositivas que conlleva una u otra figura, dejando de lado preconceptos subjetivos.
2.2) Frente a obligaciones pendientes de cumplimiento, se deberán detallar adecuadamente los derechos y obligaciones de las partes, previendo las consecuencias de una eventual inobservancia, sin descuidar a seguridad de terceros no intervinientes en el contrato primario (inversionistas-acreedores-compradores).
3.1.) Si un cónyuge es el fiduciante y el otro resulta el destinatario último de los bienes fideicomitidos, estamos ante una transferencia realizada por vía oblicua, pero igualmente alcanzada por las prohibiciones expuestas de donar y de comprar y vender.
3.2.) Si el fiduciante y el fiduciario son cónyuges, en realidad uno le está transfiriendo al otro la administración de la propiedad fiduciaria, es decir que no hay transmisión de dominio. Dicho contrato, se asimila al mandato previsto en el art. 1276 del Código Civil, y resulta compatible con el régimen de la sociedad conyugal.
4.1.) El fideicomiso es un contrato regulado por la ley 24.441. Como contrato, da un marco normativo a un negocio subyacente que estará sujeto a los avatares de la vida económica y financiera. En el marco del contrato de fideicomiso nace un patrimonio de afectación, integrado por bienes en general. La ley dispone en su art. 16, que la liquidación de ese patrimonio no estará alcanzada por la normativa concursal. Asimismo se infiere que dicha liquidación ha quedado fuera del ámbito judicial.
4.2.) Ante el vacío legislativo que supone la falta de regulación de un procedimiento específico para la liquidación del fideicomiso ordinario, se recomienda en la instrumentación de los contratos fijar uno, o bien algunas pautas de liquidación, a efectos de que el fiduciario no se vea obligado a improvisar un mecanismo liquidatorio que puede enervar su responsabilidad o exponer al patrimonio fiduciario a mayores reclamos por parte de los terceros.
4.3.) Según lo establece la ley en su art. 16, el fiduciario es el encargado de la liquidación del patrimonio fiduciario. En los casos en que liquide sin necesidad el patrimonio o en forma errónea o fraudulenta, podrá ser removido por los fiduciantes-beneficiarios y reemplazado por el sustituto previsto en el contrato.
1) VENTAJAS DEL DOMINIO FIDUCIARIO Y EL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN FRENTE AL DOMINIO PLENO EN LOS EMPRENDIMIENTOS INMOBILIARIOS
Entre las ventajas que podemos enumerar por la utilización del fideicomiso, en relación a otras figuras jurídicas, en los emprendimientos inmobiliarios, quizás la más importante sea la adopción de la figura del dominio fiduciario que esta conlleva, en vez de la del dominio pleno o perfecto. Para entender las ventajas de un tipo de dominio sobre el otro, es necesario hacer un pequeño repaso de la figura del dominio y sus variantes.
El derecho real de dominio. Tipos de dominio. Características y posibilidades jurídicas que otorgan a sus titulares
El derecho real de dominio se encuentra regulado en el art. 2506 y sigs. del Código Civil, que dice: “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. De él puede decirse que es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa, el que constituye una plena in re potestas, el derecho real que confiere mayores facultades que se pueden tener sobre su objeto (es decir, la cosa). Si bien este derecho real es el más amplio y el que otorga la mayor cantidad de facultades a su titular, dichas facultades están reglamentadas por otras normas que limitan tal amplitud (normas que regulan los derechos entre vecinos, normas administrativas, etc.). Según algunos autores, el derecho real puede ser perfecto o imperfecto. A su vez, el dominio puede ser perfecto o imperfecto. El art. 2507 define a uno y a otro, cuando dice: “El dominio se llama pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera”.
El dominio pleno. Características
a) Es exclusivo. Aunque, a este respecto, esta característica corresponde al dominio, independientemente del tipo de dominio que sea, pues si existiera más de una titular, de un domine, ya no se trataría de un derecho real de dominio, sino que sería un condominio, que se regiría por otro sistema legal que se encuentra en los arts. 2673 al 2755 y concs. del Código Civil. b) Es absoluto, lo que significa que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades jurídicas que el ordenamiento normativo atribuye a este derecho real.
Art. 2515: “El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible, alquilarla, arrendarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas…”. c) Es perpetuo, es decir que la perpetuidad subsistirá sin fecha de vencimiento y, en su caso, se transmitirá a los sucesores universales o singulares del titular, a quienes se les transmitirá en la forma que corresponda. Según el Código Civil, art. 2510, se entiende la no extinción del derecho por el no uso, a diferencia de otros derechos reales, como el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres, que se extinguen por el no uso durante el plazo de diez años. Art. 2510: “El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción”.
Posibilidades jurídicas emanadas del carácter absoluto del dominio perfecto
El dominio perfecto, por su carácter absoluto, otorga a su titular importantes facultades jurídicas sobre la cosa objeto de dicho derecho, que son, como establecía el derecho romano clásico, el ius utendi, el ius fruendi, y el ius abutendi, esto es, el derecho de usar la cosa, el derecho de gozar de la cosa, es decir, percibir los frutos naturales o civiles de la misma y el ius abutendi, que actualmente es el derecho de enajenar o gravar la cosa, y de disponer física o jurídicamente de la misma y, antiguamente, significaba, además, la posibilidad de destruirla. Estas son, sucintamente, las características del dominio y la descripción de dominio pleno, esencial para entender las diferencias con el dominio imperfecto o menos pleno y especialmente el dominio fiduciario, tal como está establecido legalmente en la actualidad.
El dominio imperfecto. Sus características. Diferencias con el dominio pleno o perfecto
Habiendo descripto someramente la definición, elementos y caracteres del dominio en general y del dominio perfecto en particular, podríamos decir que, “por descarte”, dominio imperfecto es el tipo de dominio al que le falta alguno de estos elementos.
El Código Civil, en sus arts. 2661 y siguientes, profundiza lo manifestado en el art. 2507 ya comentado y define el dominio imperfecto de esta manera: “Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”. De ambas definiciones surgen claramente los tipos de dominio imperfecto que existen en nuestro Código Civil, que son: a) el dominio revocable (art. 2663), que es el que puede ser revocado y vuelve al propietario anterior, sea por una cláusula contractual (“a voluntad del que lo ha transmitido”) o “por una cláusula proveniente de su título”; b) el dominio desmembrado, que es el que “se encuentra gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc.” (art. 2507 in fine). Y finalmente entramos en el último tipo de dominio imperfecto que es el dominio fiduciario, objeto de nuestro trabajo. Para una cabal comprensión de qué es el dominio imperfecto, es necesario articular los arts. 1° y 73 de la ley 24.441.
El art. 73, sustituye el viejo art. 2662 del Código Civil por el siguiente: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción de fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. En realidad, este artículo sólo explica cómo se constituye, cuánto dura y a quién hay que entregar la propiedad plena de la cosa (o el derecho) antes de disolverse. Es por ello que, para entender más claramente la figura, es necesario entender el art. 1°, que dice: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”. Si bien este artículo describe a la figura del fideicomiso, profundiza también respecto del dominio fiduciario, explicando cómo éste se ejerce por el fiduciario y con respecto a las demás partes de la figura y los terceros. Del análisis de la definición del dominio fiduciario, podemos observar que no tiene ninguna de las características del dominio pleno.
En efecto, salvo la exclusividad, que como dijéramos hace a la esencia del dominio, vemos que faltan: la perpetuidad, pues solamente durará hasta el cumplimiento del plazo o la condición y tendrá una duración máxima de 30 años, o hasta el fallecimiento del beneficiario, si éste fuera un incapaz, en cuyo caso “durará hasta su muerte o el cese de su incapacidad” (art. 4°, inc. c), aunque existe la posibilidad de su continuación si así se decidiere contractualmente. Además, conforme al art. 1°, el fiduciario se obliga a trasmitir el dominio de los bienes fideicomitidos “al cumplimiento de un plazo o condición…” estableciendo además que debe ser transmitido al “fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”, que será el tercero que se designe. También puede ser removido con anterioridad, en la forma y condiciones que se hayan establecido en el contrato de fideicomiso (art. 4°, inc. e) o en la forma que marca el art. 9° de la ley (causales de remoción del fiduciario). Todo ello indica que no existe perpetuidad en el dominio fiduciario, que, incluso podrá ser sustituido antes de la finalización del mismo, conforme las causales mencionadas.
La absolutez del dominio fiduciario prácticamente no existe, pues está fuertemente limitada por la ley, y puede estarlo mucho más por el contrato constitutivo del fideicomiso. Con respecto a la actuación del fiduciario respecto de los bienes fideicomitidos, y las limitaciones a que se encuentra sometido, vemos que de entrada, la propia ley indica la forma de actuación del fiduciario, cuando dice que éste “se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato” (art. 1°). Además, dice el art. 6°: “El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”. Respecto de la falta de absolutez del dominio fiduciario -tal como hemos descripto anteriormente- el dominio perfecto tiene como atributos el ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi, los que o faltan totalmente o están altamente restringidos en el dominio fiduciario. En cuanto al ius utendi y al ius fruendi, ambos atributos están totalmente prohibidos al fiduciario.
El art. 1° ya analizado, establece implícitamente dicha prohibición, al decir que el fiduciario se obliga a ejercer la propiedad fiduciaria “en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario)…”. Y ello se ve reforzado por el art. 7°, que establece que “El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) año”. Respecto del ius abutendi, esto es, la facultad de gravar o disponer de la propiedad de la cosa, si bien ésta existe, pues directamente aluden a ella los arts. 1° (“transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición…”), el art. 4°, incs. c) (plazo y condiciones a que se sujeta el dominio fiduciario), y d) (“el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso”), esta facultad está fuertemente restringida por la ley y puede estarlo aún más por las cláusulas contractuales.
Ventajas de la utilización del fideicomiso para los desarrollos inmobiliarios desde el punto de vista de la utilización del dominio fiduciario
De lo ya analizado a lo largo del presente trabajo, vemos que el dominio fiduciario en los emprendimientos inmobiliarios se crea a partir de la existencia de un fideicomiso. Éste será, junto con las normas legales, el que regulará las obligaciones y derechos del fiduciario, y la amplitud con que ejercerá el dominio fiduciario del inmueble y las demás cosas y bienes que integren el emprendimiento. Pero desde ya, este dominio está muy restringido y las facultades del titular fiduciario son muy limitadas, tanto por la ley, cuanto por el contrato. Por otra parte, los fines para los cuales fue creado el fideicomiso están explicitados en el propio contrato y el fiduciario debe ceñirse a estos. El contrato podrá ser exigido por los cocontratantes antes de celebrar los contratos respectivos, y la obligación de solicitarlo y leerlo, especialmente en los contratos que impliquen la transferencia, creación o modificación de derechos reales sobre inmuebles sometidos al dominio fiduciario, harán parte de la optima fides o buena fe de las transacciones.
En el caso de transacciones sobre inmuebles, será necesario que una copia del fideicomiso se agregue como cabeza de la respectiva escritura; y, por tratarse de un negocio de buena fe y confianza, como su propio nombre lo indica, las normas contractuales que lo regulan deberán estar a disposición de quien tenga un interés legítimo en conocerlas. Todo esto hace que cualquier contratante en general, y el futuro fiduciante inversor, estén anoticiados del mecanismo jurídico que regirá las relaciones y el desarrollo del emprendimiento inmobiliario, brindando mayor confianza y conocimiento del negocio que piensan emprender.
El dominio fiduciario y el patrimonio separado o de afectación De las características descriptas del dominio fiduciario, podemos observar que este tipo de dominio, por su propia naturaleza, está vaciado de contenido económico para su titular, quien para nada se favorece de tal titularidad. A los efectos del negocio jurídico que utiliza este instituto como herramienta (pues nada más que esto es el fideicomiso, ya que no tiene un fin en sí mismo, sino que es un medio para llevar a cabo una finalidad contenida en lo que podemos llamar el negocio subyacente, o sea el negocio que contiene la finalidad a la que tiende la utilización de esta figura), podríamos comparar el fideicomiso con un mandato por el cual una parte “A” (mandante) encomienda a otra “B” (mandatario) la realización de determinados actos. Para dichos actos le transmite una serie de bienes a los que, a efectos de la seguridad en la gestión del mandato, les impone tal manda, y, en el caso de que los mismos sean registrables, inscribe dichas restricciones en el Registro Público correspondiente, para hacerlas públicas, y a las que el tercero “C” deberá tener en cuenta al momento de su gravamen o transmisión, so pena de actuar con mala fe y verse expuesto a las sanciones legales correspondientes, y a su retrotransmisión (arts. 11, 12 y 13 de la ley).
Esta transferencia fiduciaria podrá tener distintas y numerosas restricciones, que se encontrarán explicitadas en el contrato de fideicomiso y sus modificaciones, y serán válidas frente a terceros, en la medida en que estos las conozcan o deban conocerlas, por lo que la acción del fiduciario estará más o menos constreñida, conforme la mayor o menor amplitud de las facultades otorgadas por el fiduciantemandante. Pero lo que termina de redondear la figura del fideicomiso y le da una espectacular ventaja sobre otras en cuanto a la gestión de un patrimonio para un fin determinado, especialmente en cuanto a seguridad del fiduciante, es la creación de la figura del patrimonio separado, que se encuentra normada en los arts. 14 a 17 de la ley.
Define el concepto de patrimonio separado el art. 14 cuando dice: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante”. Y aclara el art. 15 las consecuencias del sometimiento a este régimen, cuando dice: “Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante… Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos”. También, y como “contraprestación”, se ponen a salvo los bienes del fiduciario en el art. 16: “Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos”. Esta institución del patrimonio separado, junto con la idea de que los bienes fideicomitidos solamente podrán ser utilizados a los fines del fideicomiso, refuerza considerablemente la seguridad del fiducianteinversor en cuanto a la intocabilidad del patrimonio fideicomitido por cuestiones ajenas al desarrollo del negocio, otorgándole una fuerte ventaja en relación a cualquier otra figura jurídica.
2) EL FIDEICOMISO Y LA TRANSFERENCIA DE TERRENO POR UNIDADES A CONSTRUIR COMO FORMA DE FINANCIAMIENTO PARA LA CONSTRUCCIÓN
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